) 其实我们应当注意到中西方法律发展的历史性的时间逆差关系。

国家从守夜人摇身一变而为家长，前一个角色是人的需求所致，后一个角色也是人的呼吁所致[9]。在我国，强制婚检源于1986年。

人由作为自由行动的立法者、平等的法律人格即权利能力者抽象地加以把握的时代，转变为坦率地承认人在各方面的不平等及其结果所产生的某种人享有富者的自由而另一种人遭受穷人、弱者的的不自由、根据社会的经济的地位以及职业的差异把握更加具体的人、对弱者加以保护的时代，在这个时代，发生了从把人作为理性的、有意思的、强而智的存在的把握方法，向以弱而愚的存在为中心去把握的方向的转换[32]，而这也是现代法治国家发展的必然。经过联邦税务局（IRS）或者联邦劳工部（Department of Labor）的备案和批准的遵守合格的退休计划的公司雇主和雇员可以享受包括抵税和延税等最多的税务优惠。美国法律出于对母亲健康生育能力的公共利益的考虑，雇主能够排除妇女从事某些特定的工作，能够排除其从事待遇丰厚的夜班工作、加班[50]、重劳动[51]以及在生育完[52]之后的劳动。它只对受到削弱的决定，即强制、虚假信息、兴奋或冲动、被遮蔽的判断，推理能力不成熟或欠缺的结果进行限制和干预[20]。如台湾大法官在论证第472号关于法律要求强制保险的规定是合宪的时候，就以公共福祉和社会连带作为证成该规定的理由，其立法的目的是想消除由于对当事人的伤害而对其他社会成员产生的负担。

此时，政府通过法律对公民施予强制的爱在特定领域成为必须[13]。在这个意义上，这种规制可以被视为家长主义式的，因为此时个人自由从属于政府机关的行政许可的自由裁量范围内[41][2]李幼蒸：《原始仁学的意义——— 文本的符号学—解释学读解法》，《国外社会科学》二○○四年第五期第2页。

但功利主义的应用有一定的界限，即不得侵犯基本权利的核心——人性尊严。这种基本权积极要求的一面与德国宪法计划中的价值导向紧密联系起来，规定国家在社会中实现一系列在基本法中体现的客观价值。从宪法文本上看，将国家尊重和保障人权放在第二章公民的基本权利和义务的第一条，明确其一般原则的地位。[34] 范伯格著、王守昌、戴栩译：《自由、权利和社会正义》。

据《汉书》记载，汉高祖曾发布诏令，溯及地宣布这类买卖无效，因为饥饿而自卖为奴者，免为庶人[22]。[38] (Wernicke, GK, Erst-bearb., Anm. II la)，德国基本法第一条人性尊严规定之探讨，公法评论网，www.gongfa.com [39] 蔡维音：《德国基本法第一条人性尊严规定之探讨》，公法评论网，www.gongfa.com。

而现代法治社会中的人是以社会人，不能脱离其具体的生活场景，他们的在处于弱势的时候，需要政府不顾其形式上看似自治而实质上由于其弱者地位造成的不自治来对其法律上进行干预[33]。尽管如此，按照Brandeis法官的说法，宪法是具有成长性，能扩展并吸收新的条件。露田、倍田和麻田均不得买卖，对可以进行买卖的桑田也有严格的数目限制[23]。而这也印证了宪法是开放性、发展性、成长性的特征。

  结论 在考虑中国的历史文化传统、现状、福利国的影响和现行宪法规范的前提下，在某些领域以法律家长主义作为立法原则是正当和可行的。但林教授并不是完全将两者截然切断任何联系，也为其向德国人性尊严内涵的转换留下了一定的空间：人格主义最为适合于作为建构或诠释我国宪法权利规范的核心原理，甚至可借鉴来作为当代我国法秩序整体的哲学基础[54]。进入 孙笑侠 的专栏 进入专题： 法律家长主义 强制的爱 新民本理念 人性尊严 。甚至自治这一价值在当前西方主流法学家心目中也不是最重要的价值。

法律家长主义之所以有必要存在就在于人性尊严，使弱势群体在面对强势群体缺乏讨价还价能力的时候能有所依靠，避免自治地沦为强势的附庸与客体，或使人们避免在不理性的思维状态下做出让自己以后无法过正常人有尊严生活的行为。林来梵教授则在承认人的尊严即人格尊严的人格主义的前提下，认为从目前我国宪法学界的通说来看，现行宪法中的人格的尊严显然有别于德国宪法中的人的尊严或者说人性尊严。

这一新民本体现在主客观两方面的，一方面是政府实施仁政时主观上对百姓的爱，另一方面是在仁政理念下实施的政策与制度，其中包括对公民行动的引导甚至包括对某些自由的限制。这种包括人大备案制度在内的纠偏机制尚无法与违宪审查相提并论，尚非射中正的之良箭，但它毕竟存在并在一定程度上发挥作用。

我国古典典籍中所涵盖的思想内容的日常经验性与包括现代西方思想和理论在内的古今中外各种思想表现彼此相容[2]。他们不希望在没有满足需求时被说成是没有需求[51]。由于宪法最初的目的主要不是治理而是同意，所以当时宪法上没有关于权利的规定，但是与人性尊严相关的价值已经深深的蕴涵在宪法里了[46]。其存在基础在于:人之所以为人乃基于其心智，这种心智使其能有能力自非人的本质脱离，并基于自我的决定意识自我决定自我，形成自我。而目的和限制手段之间的关系势必要予以调和，而这正是作为具有宪法位阶的法律原则——比例原则——的功能。他运用利益衡量原则论证：只有在风险是如此不合理的情况下，对当事人自愿行为的直接干预才能被证明为正当的[34]。

亲亲而仁民，仁民而爱物[7]。（一）人性尊严——家长主义应用的界限 前已述及，在现代法中虽对人因有强弱、慧愚不同而加以区别对待，不过其前提是对虽承认人的实际能力的不平等，但强调当事人法律人格和尊严的平等。

[58] 谢世宪：论公法上之比例原则《行政法之一般法律原则》（城仲模编），三民书局股份有限公司1997年版122页。在建武七年光武帝的诏令中甚至宣布对那些不允许饥饿为奴者离去的人，将根据卖人法治罪。

孔子认为所谓仁就是将五种品德推行于政事，就是恭、宽、信、敏、惠，他说恭则不侮，宽则得众，信则人任焉，敏则有功，惠则是以使人[5]。最大利益净余额虽然在人们利益不相冲突领域必然导致非正义,却是利益冲突领域的唯一正义的、正确的原则。

学者们一般从正反两个方面给它下定义。[47]因此，我国宪法虽并未若西欧各国宪法般，对保障人性尊严之原则加以规定，但解释上仍应以之为我国宪法的当然前提。另一个分标准是在人们利益发生冲突不能两全的情况下的终极标准，即增加整个社会的利益总量。把统治者与民之间的关系比喻成水舟关系，为了让舟行驶好而必须不激怒水，以免水引发滔天巨浪倾覆舟。

再次，在中国的传统与人民心理中的仁政观也有和法律家长主义对接汇流之处。可见台湾学界和司法实务界都已经将人性尊严视为宪法所应保障的基本原则与基本权利的核心。

如罗尔斯、德沃金、范伯格等学者对所谓均衡论的主张，见皮文睿《儒家法学：超越自然法》，《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社1994年版第120-122页。由此可见，将宪法第38条与第四次修宪的第18、24修正案相结合，与在我国当前的宪法规范和宪法学理论的动态发展中，不难从规范体系和时代背景中解读出我国宪法规范中内含的人性尊严这一理念。

它虽然表象上呈现了向近代法注重身份这一特点的复归，但其为解决弱而愚的现代人像所面临的困境有积极的意义，而且这种表象的复归是在尊重人格平等的前提下产生的。即手段不得与目的不成比例。

因此，如何法律家长主义与人权保护和谐共处并最终促进人权的发展，实是一个重大的课题，对此，笔者认为，为使得积极权利与消极权利的和谐发展，法律家长主义式的立法虽可直接或间接地限制人们的某些行为，但不得侵犯人权或宪法基本权的核心——人性尊严。由于历史和现实的原因，中国的法治化进程，主要是政府主导、政府社会互动的模式，它强调在市场经济羽翼未丰，民主化进程有待推进，社会缺乏自治能力的情况下，在不排斥社会对法治推动力的前提下，政府运用强制力规制经济和社会的法制建设。在日本法院的判决中，常常将个人尊严与人格尊严相提并论，在德国一般认为人性尊严就是人格尊严。第18条修正案将三个代表思想确立为治国指导思想意味着了一种新的治理原则，那就是政府的一切活动都要以人为本，权为民所用，情为民所系，利为民所谋。

而对于很多行为，如果采用一种粗暴的、直接的家长式统治，将个人完全作为政府行为的客体——我们姑且称之为超家长主义——则会造成政府施行暴政的危险。而社会保障制度在对个人自由选择总有或强或弱的强制或不顾当事人自己的意愿、选择的成分。

对此，夏勇教授有着深刻而精当的论述：尽管从我国的传统学说和当代理论中很难找到西方式的自然权利，但人之作为人的要求和尊严……，是内在于每个人自身，是人之天性、民之本性，我们的同胞也是人，是正常的人，是有尊严和价值的人。[53] 林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年，第174-175页。

中国社科院数量经济与技术经济研究所研究员赵京兴的解读就相对乐观。其二是他所说的新民本，即《尚书》民惟邦本的原意不仅是讲民为国之根基、源泉或凭持，而且是讲民为国之主体。